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sexta-feira, 11 de abril de 2008

A incorporação ao Direito interno de instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Direitos Humanos

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

The incorporation to the domestic Law of the juridical instruments of the Humanitarian international Law and International Law of the Human Rights.

RESUMO

Ressalta que a grande novidade do Tribunal Penal Internacional consiste na tese da compatibilidade, segundo a qual a lei interna terá sempre prioridade sobre o Tratado. Comenta os crimes contra os direitos humanos elencados no art. 5º do Estatuto de Roma – genocídio, crimes contra a humanidade, crimes contra as leis de guerra e agressão. Descreve, resumidamente, a evolução histórica do Direito Internacional. Posiciona-se favoravelmente à ratificação do Estatuto de Roma, ponderando, no entanto, ser necessário um exame...
aprofundado do mesmo antes disso.

PALAVRAS-CHAVE

Tribunal Penal Internacional; Estatuto de Roma; direitos humanos; Direito Penal internacional; Constituição Federal; Direito interno; crimes contra os direitos humanos.

ABSTRACT

It emphasizes that the great news of the International Criminal Court consists of the thesis of compatibility, according to which the internal law will always have priority about the Treatment. It comments the crimes against the Human Rights, described by Rome Statute in its 5th Article – genocide, crimes against the Humanity, crimes against the war laws and aggression. It describes, briefly, the historical evolution of the International Law. It is favourable to the Rome Statute ratification, taking into account that a deep survey of it will be necessary.

O Tribunal Penal Internacional (TPI) tem o mérito de ser criado com antecedência, não conforme ocorreu com todos os outros tribunais penais dessa natureza, ou seja, tribunais criados a posteriori; criados para julgar, em alguns casos, os vencidos; ou então, como no caso, agora, da Iugoslávia, um tribunal que adota normas nas quais a parte talvez não tenha participado.



Nota-se esta grande novidade do TPI: ele adotou essa tese, realmente nova, da compatibilidade, segundo a qual coloca-se em primeiro lugar a legislação e a prática legislativa dos Estados, que será complementada por uma série de instituições internacionais. Essa tese da compatibilidade é muito importante e figura não só no primeiro artigo, mas também pode ser encontrada no preâmbulo, o qual, em matéria de Direito Internacional, tem uma importância fundamental – baseado em qualquer interpretação, deve-se levar em consideração o que está no mesmo. Nesse Tratado, a lei interna sempre tem prioridade, havendo uma questão de conflito.

Estamos no domínio daquilo que se chama “o primado do Direito Internacional”, que deve superar o Direito interno, embora com dificuldades, sobretudo em matéria constitucional. O grande Jurista Francisco Campos, na exposição de motivos do nosso Código Penal, salientou que o Código silenciava no tocante a problemas de Direito Internacional, pois enviava esses problemas aos tratados e ao Direito Internacional existentes. A nossa adição à matéria penal confere muita importância à parte internacional.

Em conseqüência desse primado do Direito Internacional, há algumas discussões e dificuldades, como, por exemplo, o conflito entre um tratado internacional e uma lei interna e, nesse particular, o tratado sempre, no caso brasileiro, passa pelo Congresso Nacional, é promulgado e então passa a ser lei. Isso se aplica tanto em matéria de direitos humanos como de Direito Ambiental. Todas essas convenções sobre Direito Ambiental, em muitos casos, ao serem ratificadas pelo Brasil, passam a integrar o nosso Direito interno, são legislações brasileiras e não há problema de conflito. Pode acontecer que um tratado desses vá um pouco mais longe do que uma legislação preexistente. Mas, nesse caso, o País, ao assinar e ratificar uma convenção – e essa ratificação se processa depois da aprovação do Congresso Nacional –, automaticamente, está aceitando o que está naquele tratado internacional. Não há diminuição de soberania, ao contrário, o País, ao ratificar uma convenção, pratica ato de soberania, e o faz de acordo com sua Constituição. Isso pode, por vezes, provocar conflitos mais delicados.

No art. 5º do Estatuto de Roma, talvez um dos seus artigos mais importantes, estão enumeradas as seguintes instituições: genocídio, crimes contra a humanidade, crimes contra as leis de guerra e agressão.

Quanto ao genocídio, a Convenção sobre o Genocídio, objeto de muito estudo, foi assinada, ratificada pelo Brasil e promulgada; é lei neste País. Nela está prevista, também, a criação de um Tribunal para julgar os casos; não se trata, portanto, de uma novidade.

Quanto aos direitos humanos – sua a violação e os crimes contra a humanidade – trata-se de um campo muito interessante e delicado, objeto de muitas ponderações. Quando se falava em direitos humanos, a violação desses direitos contra a humanidade era um pouco esquecida. Mas, ultimamente, houve um marco na história do Direito Internacional, além do Tratado de Paz, que é o caso do Presidente Augusto Pinochet. A primeira decisão da Câmara dos Lordes criou um precedente inédito na história do Direito inglês e foi de grande importância, pois pela primeira vez se admitiu que um antigo Chefe de Estado pudesse ser submetido a julgamento. Posteriormente, isso foi anulado pela própria Câmara. Um dos juízes, Hoffmann, era vinculado a várias instituições de direitos humanos – se fosse num tribunal brasileiro, o juiz, provavelmente, teria declinado de sua competência e não teria julgado –; foi extra voto, três a dois, o que acabou por anular a decisão. A questão continuou na Câmara dos Lordes, houve uma tentativa de melhorar a situação, mas o importante é ressaltar que houve uma novidade, ou seja, a possibilidade do julgamento de crimes anteriores. Agora, também, recentemente, a Promotora do Tribunal Penal Internacional para crimes na Iugoslávia indiciou o Presidente daquele país, no exercício de suas funções. Sua decisão talvez seja susceptível de críticas.

Em relação aos crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, o Estatuto retroage, ou melhor, não vai tão adiante como já se admitia. O Direito Internacional, na Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, já havia adotado uma regra importantíssima, a do jus cogens, que talvez tenha servido de base ao julgamento de Nuremberg. Segundo ela, há certos crimes tão hediondos que existem independentemente de estarem numa lei. Quando o Estatuto menciona aquela regra nullum crime sine lege, talvez esteja agindo mal, porque o crime existe, mesmo que tenha sido anterior ao Estatuto. O Estatuto prevê que a Corte só poderá julgar casos ocorridos depois da sua entrada em vigor, mas não se pode dizer que não há um crime, pois ele existe. Aliás, o nosso Presidente, na celebração do sesquicentenário de Joaquim Nabuco, lembrou uma peculiaridade da nossa história: o Brasil, no passado – sobretudo na primeira metade do século – revoltou-se contra as medidas tomadas contra as embarcações brasileiras, incluindo os navios de guerra, pelos ingleses, para evitar o tráfico de escravos. Aquilo, na ocasião, era considerado uma violação ao Direito Internacional. Hoje em dia, ao contrário, já ser reconhece que, naquela época, aquele tráfico já era um crime contra a humanidade, contra os conceitos morais de justiça. O Embaixador Sabóia ressaltou esses aspectos: o certo e o errado, o moral e o imoral, que o próprio Grossius salientava, de que o Direito Internacional tinha sempre que levar em consideração o que era certo e o que era errado.

Portanto, há certos crimes que existem, independentemente de haver uma lei ou norma internacional e que podem ser puníveis de maneira retroativa. Esse princípio foi defendido e aceito pelo Tribunal de Nuremberg, que baseou as suas deliberações num crime até então não consignado em tratado ou convenção e, portanto, de efeito retroativo. Esse é um terreno delicado e difícil.

Quanto às leis de guerra, estamos no campo das convenções de Haia, do início do século. Há quatro convenções assinadas em Genebra, que foram não só praticadas pelo Brasil, mas devidamente promulgadas oito anos depois de sua assinatura, a saber: a Convenção sobre tratamento da sorte de feridos e enfermos dos exércitos em campanha; aquela que trata da sorte dos feridos, enfermos e náufragos ocorridos em operações de guerra; a que disciplina o tratamento e a proteção dos prisioneiros de guerra e, finalmente; a que prevê a proteção da população civil em caso de guerra. Essas convenções foram ratificadas pelo Brasil.

O Direito Internacional é, dentre todos os ramos do Direito, aquele que evolui mais rapidamente. As modificações são permanentes. Neste ano, tivemos o próprio Tratado do Tribunal Penal Internacional, o caso Pinochet e o Milosevic. Quando Santos Dumont contornou a Torre Eiffel e ganhou o prêmio, estava criando um novo Direito Internacional, tanto assim que o Institut du Droit International – a maior instituição jurídica internacional da época – adotou, logo depois, uma resolução, em Paris, provavelmente influenciada por suas proezas, que se tornou Direito Internacional. Ou seja, o Direito Internacional, que era bidimensional – porque só se ocupava do mar e da terra –, passou a ocupar-se também do ar. Hoje, temos também o espaço ultraterrestre e fundos do mar. O Direito Internacional está evoluindo e, com ele, os direitos humanos. Como exemplo dessa evolução, cito o livro Manual de Direito Internacional Público, de Hildebrando Accioly, de 1933, que silenciava a respeito. A Carta das Nações Unidas, no preâmbulo, fazia uma pequena menção aos direitos humanos, o que já foi uma grande conquista, porque o projeto submetido ao Departamento de Estado também silenciava a respeito. Aliás, silenciava sobre os direitos humanos e sobre o Direito Internacional, quer dizer, o projeto preparado no Departamento de Estado ignorava essas duas instituições. Aqueles princípios previstos no preâmbulo, a fim de proteger as gerações futuras dos flagelos da guerra, foram posteriormente examinados em Paris, pela Unesco, surgindo daí a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Houve também a preocupação de "sabotar", minimizar a importância da Declaração, tanto assim que a Presidenta da Conferência, a Sra. Eleanor Roosevelt, ao terminá-la, fez questão de salientar que aquilo era apenas uma resolução e não comprometia os Estados. Mas essa interpretação tem sido combatida e, hoje em dia, mesmo nos Estados Unidos, vários autores destacam que alguns dos direitos humanos ali consignados são Direito Internacional. Mais ainda: Jimenez Aretigga, um dos maiores juristas da América Latina, ressaltou que a Carta das Nações Unidas é de cumprimento obrigatório. Já que aquele trecho não era satisfatório, era necessário o seu desenvolvimento, que foi precisamente aquela Declaração Universal, que está perfeitamente em harmonia com a filosofia geral; mas, como havia essa restrição, posteriormente foi possível assinar protocolos sobre direitos públicos e civis e sobre direitos econômicos e sociais, que também vieram dar maior força aos direitos humanos. Além disso, temos documentos internacionais, de natureza interamericana, e a Convenção Européia sobre os Direitos Humanos; todos garantidos.

Não há nenhum óbice no caso brasileiro. Na Constituição, há setenta e sete parágrafos só sobre direitos humanos. Além disso, temos a enumeração de direitos sociais, econômicos, políticos, ou seja, a relação é superior a cento e vinte. Há uma possibilidade de se encontrar, facilmente, na nossa Constituição, qualquer direito humano. O que se discute é sobre a possibilidade de um direito humano da nossa Constituição estar em conflito com uma resolução internacional de direitos humanos, como é o caso das extradições de nacionais.

Resta-me discorrer sobre a agressão, mencionada no art. 5º. Não foi uma idéia feliz inclui-la no Estatuto. Isso vem se arrastando desde a assinatura da Carta das Nações Unidas; evitou-se falar, definir o que era essa agressão. Contudo, diante de um pedido de esclarecimento, houve uma série de reuniões de comissões ad hoc para procurar uma definição elucidativa com exemplos. Finalmente, foi adotada uma resolução, mas que não teve maior aceitação. Aliás, quase todos esses trabalhos sobre definição de agressão tinham um triste resultado porque, se fossem aplicados à realidade da Segunda Guerra Mundial, verificar-se-ia que o agressor teria sido sempre a Grã-Bretanha e a França, nunca a Alemanha ou a Rússia.

No caso de Kosovo, houve, nos termos da Carta, uma agressão praticada pela OTAN, ou melhor dito, praticada por uma série de países. Verificou-se aí a dificuldade de se aplicar aquela idéia básica desse Estatuto, de que a responsabilidade penal é do indivíduo. No caso de uma agressão, quem é o responsável? É o Congresso, que vota o direito de guerra? É o Presidente da República, o Chefe de Estado ou são os militares? A questão é bem delicada.

Com o exame desse Estatuto, deseja chegar-se à conclusão de que o Brasil deve ou não ratificá-lo. Não vejo nenhum inconveniente na ratificação. Quanto ao processo futuro, tradução e envio ao Congresso Nacional, existirão os seguintes óbices: a extradição de nacionais e a pena de prisão perpétua. Em relação à extradição de nacionais, sempre fui contra esse princípio; não vejo motivo pelo qual um brasileiro que, no exterior, tenha cometido um crime hediondo, tenha envergonhado o País, cuja presença não queremos mais, goze de uma proteção constitucional. O direito humano, nesse caso, é exatamente o contrário. Talvez não devêssemos extraditá-lo porque a maior pena seria ficar em uma prisão brasileira. Não vamos dar a ele a "colher da chá" de pegar uma prisão com todas as vantagens. Aliás, quando há essa questão de conflito entre direitos humanos, como, por exemplo, num caso de seqüestro, quem seria a vítima? Reconhecem-se os direitos humanos dos seqüestradores ou dos seqüestrados? Quem tem a prioridade? Quem merece a maior proteção? Obviamente, o seqüestrado. Falo isso de cátedra.

Declaro-me francamente favorável à ratificação do Estatuto de Roma, mas isso não pode ser feito a toque de caixa. É necessário que seja estudado com maturidade e que penetre em nossa consciência jurídica. É necessário que o tema seja enviado ao Congresso, onde certamente será estudado em profundidade para, eventualmente, o País ratificá-lo e promulgá-lo. Devemos fazer isso com muito cuidado para que estas noções e conceitos não se desintegrem.

Essa Convenção é um grande progresso, um passo importante na evolução do Direito Internacional. Devemos ratificá-la, mas não com pressa; devemos examiná-la com todo o cuidado, pois não há vantagem de estarmos entre os primeiros. Lembro a experiência do Direito do Mar, em que todo o ônus financeiro caiu para o Brasil, por ter sido um dos primeiros países a ratificar, e os outros, que simplesmente ratificaram, pagaram uma contribuição simbólica. E nesse Estatuto está previsto: as despesas correrão por conta daqueles que ratificarem. Portanto, inclusive do ponto de vista financeiro, também não é vantajoso. Contudo, juridicamente, para manter alto o nome do Brasil na comunidade internacional, de acordo com as nossas tradições em matéria de defesa da arbitragem, temos, realmente, todo o interesse em ratificar esse Estatuto.


Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva é Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e Presidente de Honra do Ramo Brasileiro da International Law Association.

www.cjf.gov.br

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva*

* Texto baseado nas notas taquigráficas de conferência proferida no Seminário Internacional “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30 de setembro de 1999, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF.
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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches