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sábado, 8 de novembro de 2008

RETORNO – ENVIO – DEVOLUÇÃO

É, talvez, a matéria mais polêmica do DIPRI.
São três palavras, mais uma, chamada REMISSÃO, que significam a mesma coisa.

O DIPRI de A manda que seja aplicada a lei estrangeira (a lei de B).

A LICC diz:
Art. 7o A lei do país em que DOMICILIADA A PESSOA determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Mas quando chega na lei de B, o DIPRI não soluciona o conflito.
Indica uma lei para solucionar o conflito.

O direito de A é composto dos seguintes direitos:
- o substantivo (material),
- o adjetivo,
- o DIPRI.
Todo direito nacional é...
assim.
Esta é a realidade.

Quando a minha norma de DIPRI manda aplicar o direito estrangeiro, encontro o direito de B, que também é composto por:
- direito substantivo,
- adjetivo,
- DIPRI.

ARGUMENTOS A FAVOR
- lei estrangeira como um todo;
- uniformizar as decisões;
- direito estrangeiro é indivisível;
- evitar as decisões inúteis.

O direito adjetivo não interessa para nós, porque o direito adjetivo (a legislação processual) é sempre nacional.

A idéia seria uniformizar as decisões.
Mas a construção dessa teoria não é prática.
Não funciona.

Então, quando a lei de A (o DIPRI de A) manda aplicar a lei de B, como fazer?

- “a lei em que for domiciliada a pessoa” = é a LEI DO DOMICÍLIO.

É um fato anormal?
Sim.
Por quê?
Porque está domiciliado fora do seu país.

Na lei de B, entro no DIPRI dele e lá diz que o direito dele é o da nacionalidade.

Ocorre o que a doutrina chama de UM JOGO DE ESPELHOS REFLEXOS.

EU NÃO TENHO A SOLUÇÃO NO JOGO DE ESPELHOS REFLEXOS.

ISSO É A TEORIA DO RETORNO.

CASO FORGO
Bávaro, filho ilegítimo.
Morreu na França, aos 68 anos.
Solteiro, sem filhos.
Mas rico.
Era um cidadão legalmente domiciliado na Bavária.
Um estrangeiro poderia morar na França.
Mas para ter domicílio francês, deveria preencher um formulário.
Ele nunca fez isso.
Pela Bavária, ele tinha o domicílio LEGAL.
Na França, ele tinha o domicílio DE FATO.
Sua fortuna foi reivindicada pelos herdeiros colaterais, na Bavária, pela lei da Bavária.
Na França, a lei (MATERIAL) diz que herança de filho ilegítimo, sem filhos, seria HERANÇA JACENTE.
Por quê?
Porque na França, mandava-se aplicar a lei da NACIONALIDADE (o DIPRI).
Houve uma apelação da sentença.
A Corte de Apelação de Bordeaux.
Corte de Cassação.
Entrou no direito substantivo da Bavária, que dizia que os colaterais herdam.
Para quem foi a fortuna?
Para os bávaros.

REENVIO – CASO FORGO
“O reenvio pode ser de 1º. grau (aplicação do direito material; ex: maioridade civil aos 18 anos pela lei brasileira, aos 16 por lei de outro país) ou de 2º. grau (aplicação das normas de direito internacional privado estrangeiro; país A atribui competência à lei do país B; este atribui à lei do país C); alguns países (Inglaterra e EUA, v.g.) só admitem o reenvio de 1º. grau. O reenvio também pode ser negativo (cada país atribui competência ao outro) ou positivo (ambos se atribuem competência).
O reenvio tem origem no famoso caso Forgo: François-Xavier Forgo, nascido na Baviera, morou na França dos 5 aos 68 anos, onde morreu, sem nunca ter oficializado o seu domicílio na França, como exigia a lei francesa; um casal de parentes colaterais de sua mãe reivindicou a herança, com base na lei bávara; pela lei francesa, esse casal não teria direito à herança e o Estado recolheria a herança; mas, como ele não oficializou o domicílio na França, pela lei de direito internacional privado francesa, aplicar-se-ia a lei bávara; mas a lei da Baviera não distinguia domicílio de direito e domicílio de fato como a francesa; pela lei bávara, ele tinha domicílio na França; a justiça francesa então aplicou a lei francesa, negando direito sucessório ao casal.
Enquanto a nossa Lei de Introdução anterior era omissa a respeito, a atual expressamente proíbe o reenvio. Há, contudo, uma exceção, constante do art. 10, § 1º.: na sucessão de estrangeiros no Brasil admite-se o reenvio.”
FONTE: http://200.142.144.130/revistas/direito/atual_inacio.htm

O que suscitou ir do direito francês para o bávaro?
O FATO ANORMAL.

Um fato anormal não é decidido pelo DIREITO SUBSTANTIVO, mas pelo DIPRI.
E o DIPRI da Bavária diz que aplica-se a lei da França.

Corte de Cassação – o direito é francês.

DIPRI FRANCÊS => DIPRI BAVÁRIA
DIPRI BAVÁRIA => DIREITO SUBSTANTIVO FRANCÊS

Isso nunca foi aplicado devidamente pela doutrina.

Isso é a TEORIA DO REENVIO OU DO RETORNO.

ARTIGO 16, LICC:
Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a DISPOSIÇÃO DESTA, sem considerar-se qualquer REMISSÃO por ela feita a outra lei.

DIPRI A = DIPRI B

Com a LICC, os doutrinadores, na maioria, não aceitam a teoria do reenvio.
Renúncia por renúncia, as duas renunciam ao direito, no caso concreto.
Não há solução.

Quando o DIPRI de A manda aplicar a lei de B, B pode mandar aplicar a lei de C.
Pode ser que quando chegar em C, volte para B e depois volte para A.

Vou aplicar em A, simplesmente, o direito material de B.

RESUMINDO:
NO BRASIL, NÃO TEM RETORNO.

“CAPÍTULO III - A CONSIDERAÇÃO DOS
SISTEMAS CONFLITUAIS ESTRANGEIROS

1º Os conflitos de sistemas de DIP - a questão do reenvio

1. Origens do problema. O reenvio como problema de interpretação ( da consequência jurídica ou estatuição ) da regra de conflitos, de indagação do sentido a atribuir à sua referência à lei designada. Respostas possíveis a esta questão. Modalidades de reenvio: retorno e transmissão de competência.

O problema surge do facto de a legislação estrangeira designada pelo DIP do foro para regular certa relação da vida se lhe ñ considerar aplicável e antes remeter para outra ordem jurídica.
Exºs:
a) Um cidadão brasileiro domiciliado em Portugal morre neste país. Segundo o DIP português, a lei reguladora da sucessão desse indivíduo é a brasileira; segundo o DIP brasileiro, a lei aplicável é a portuguesa ( lex domicilii ).
A ordem jurídica indicada pelo DIP do foro devolve ou retorna a competência à própria lex fori --- Retorno ou devolução stricto sensu.

Representação gráfica:
L1 ---» L2
L2 ---» L1 ( lex fori )

b) O de cuius era um cidadão dinamarquês domiciliado em Itália. A lex fori ( portuguesa ) manda aplicar à sucessão a lei dinamarquesa ( lex patriae ), q no entanto defere a questão à do último domicílio do hereditando ( italiana )
A ordem jurídica indicada pelo DIP do foro transmite ou endossa a competência a uma 3ª legislação --- Transmissão de competência.

Representação gráfica:
L1 ---» L2
L2 ---» L3

Em nenhum destes casos a ordem jurídica indicada pelo DIP do foro se julga aplicável. E o q se pergunta é se esta atitude da lei competente ( competente 2º o juízo ou a perspectiva do DIP local ) se nos impõe dalguma sorte: se dalgum modo a devemos ter em conta para correctamente resolver o conflito de leis ocorrente.
Esta questão deve ser posta perante o DIP da lex fori e tratada neste enquadramento: como problema de interpretação do dto local. Se em cada Estado todo o problema de averiguação do dto aplicável se resolve de acordo com o DIP nele vigente, então a questão referida acima, como parte q é daquele problema, só pode ter a solução postulada por esse sistema.

As origens do problema - Foi o célebre caso " Forgo ", julgado defiitivamente em 1882 pela Cassação Francesa, q veio colocar a questão sob a plena luz da ribalta.
Forgo era um cidadão da Baviera q vivera em França longa vida e aqui falecera intestado. Apareceram a habilitar-se-lhe à sucessão ( constituída por valores mobiliários existentes em França ) certos parentes colaterais afastados, q de facto herdariam 2º a lei vigente na Baviera, mas ñ 2º a lei francesa: em face desta lei, os bens seriam para o Estado. A 1ª fase do processo findou com a decisão de q a lei aplicável era a lei bávara ( lei do domicílio de origem do de cuius ), em virtude de o hereditando ñ ter chegado a adquirir um domicílio legal em França. A partir daqui entrou a discutir-se sobre se o dto bávaro ñ deveria aplicar-se na sua totalidade; sobre se a 1ª norma desta legislação, q se impunha reconhecer e acatar, ñ era a q devolvia, em matéria de sucessão mobiliária, para a lei do domicílio de facto ou residência habitual do autor da herança, a qual vinha a ser, no caso, precisamente a lei francesa. E assim o entendeu a Cour de Cassation.

A lei estrangeira designada pelo DIP do foro designa por seu turno, para regular o caso, a própria lei do foro.
Perante isto, este conflito negativo de RC,são possíveis as 3 atitudes ss.:

1ª Atitude favorável ao reenvio como pp. geral.
Esta é a atitude dos partidários da doutrina da devolução ou do reenvio, doutrina q, em suas diferentes ramificações, arranca da ideia de q a referência da norma de conflitos do foro à lei estrangeira tem carácter global.

2ª Atitude absolutamente condenatória do reenvio.
Esta é a atitude dos q interpretam toda a referência da norma de conflitos à lei estrangeira com pura vocação do dto material dessa lei - como pura referência material.

3ª Atitude condenatória do pp., mas favorável ao reenvio com um alcance limitado.
Esta é a posição moderna, firmada sobretudo pela doutrina alemã: toma-se como ponto de partida o pp. da referência material; no entanto, reconhecendo-se q o reenvio pode levar em muitos casos a resultados justos, adopta-se a ideia, mas tão-somente na medida do necessário para se atingirem tais resultados.

Estas hipóteses doutrinais tanto dizem respeito à hipótese do retorno - teoria da referência global - como à de transmissão de competências - teoria da referência material.

Origem do problema e exºs - O pressuposto básico da norma de conflitos é a existência de + q uma lei q se candidata ou concorre à resolução de certa questão privada internacional - e isto directamente, através das suas normas de regulamentação directa ( materiais ) ou tb através de normas de outro ordenamento recebidas através duma norma de remissão material. A diversidade das RC de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pôr em cheque o ideal de uniformidade de soluções a q aspira pela sua própria natureza o DIP - ideal q se deveria traduzir na garantia de q uma dada questão viria a ser apreciada por aplicação das mesmas normas materiais, qq q fosse o Estado em q viesse a ser julgada. Foi sobretudo no domínio do estatuto pessoal q + fundo se cavou o fosso no desentendimento entre os vários Estados, dado mtos deles seguirem o pp. do domicílio ao passo q outros aderem ao pp. da nacionalidade.
Exº:
a) Brasileiro domiciliado em Portugal: a lei portuguesa manda aplicar a lei brasileira ( lex patriae ) e esta manda aplicar a lei portuguesa ( lex domicilii ), sem aceitar a competência q esta lhe devolve ou retorna.
b) Brasileiro domiciliado na Alemanha: a lei portuguesa manda aplicar a brasileira, esta manda aplicar a lei alemã, q por seu turno manda aplicar a lei brasileira, mas aceitando o retorno q esta lhe faz.
c) Brasileiro domiciliado na Itália: como no caso anterior, só q a lei italiana, ao mandar aplicar a lei brasileira, ñ aceita o retorno q esta lhe faz; e nem tão-pouco a lei brasileira, ao remeter para a italiana, aceita o retorno q esta lhe faz - ambas as referidas leis rejeitam expressamente o reenvio.
d) Morre domiciliado em Portugal um cidadão francês, sem testamento, deixando cá móveis e imóveis: art. 62º CC - a esta sucessão aplica-se a lei francesa. O DIP francês manda aplicar à sucessão, qto aos imóveis, a lex rei sitae, qto aos móveis, a lei do último domicílio. Manda aplicar a lei portuguesa. Todavia, a lei francesa aceita a competência q a lei portuguesa lhe devolve.”
Fonte deste trecho: http://elsalusiada.no.sapo.pt/DIPC-2semestre.doc

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches